A indenização material e moral no descumprimento do pacto de não apresentação do cheque

13 maio A indenização material e moral no descumprimento do pacto de não apresentação do cheque

O cheque acelerou as relações comerciais em tempos de crise no Brasil e continua a ser utilizado, especialmente o cheque pré-datado. O pacto de apresentação do cheque em data futura confronta dois institutos distintos, os títulos do crédito e o direito contratual. Tais naturezas jurídicas distintas geram as conseqüências quando o cheque é depositado antes da data avençada pelas partes.

O cheque é disciplinado especificamente pela Lei n. 7.357, de 02 de setembro de 1985, onde o inciso II, do artigo 1º define que o cheque é uma ordem incondicional de pagar quantia determinada e, combinado com o artigo 32, a ordem de pagamento é à vista. No entanto, há pressupostos que farão com que o título entre na esfera jurídica de forma regular, válida e no tempo certo de pagamento.

O primeiro pressuposto para a emissão do cheque encontra-se no artigo 3º da Lei do Cheque [1] que se refere à existência de um contrato prévio, pois não há cheque sem contrato com instituição bancária ou assemelhada [2]. Dessa forma, o sacado está obrigado a movimentar a quantia mencionada no título e que se encontra em seu poder [3]. Por conseguinte, o artigo 4º do mesmo diploma legal [4] está ligado à circunstância do sacado [5], à quem é dada a ordem de pagamento, possuir a importância pertencente ao depositante, ou seja, o emitente deve ter provisão de fundos. Logo, quem garante o pagamento é o emitente [6], exceto quando houver um contrato de abertura de crédito [7].

Aliás, tratando-se de movimentação de valores depositados através de cheque, imperioso definir o conceito de conta-corrente bancária como o acordo mediante o qual o banqueiro presta o serviço de caixa dos próprios clientes, isto é, torna-se o agente dos seus pagamentos e das suas cobranças, chamada também de conta movimento[8] [9].

Ainda sob a análise de pressupostos, há o que se chama de requisitos formais. O inciso I do artigo 1º da Lei do Cheque [10] afirma que o nome cheque deve constar na cártula para que o instrumento goze das vantagens especiais da Lei [11]. Além de indicar sua existência, sem esse requisito não haverá cheque [12].

A ordem incondicional de pagamento indica ainda importância a pagar que deve ser escrita em duas vezes, em algarismo e por extenso [13]. Em caso de divergência na designação do valor, a casa bancária não pode recusar o pagamento, eis que a própria Lei do Cheque [14] na segunda parte do artigo 12 resolve a confusão de que prevalece o menor valor.

Importante considerar que a datação é tido como requisito essencial para o documento produzir efeito como cheque [15], razão pela qual a Lei [16] obriga sua demonstração no título, bem como o lugar de emissão – artigo 1º, inciso V. O professor Fran Martins [17] ensina que a principal razão para a datação é a fixação do prazo para apresentação ao sacado e o termo de sua prescrição [18]. Porém, para Carvalho de Mendonça [19] a data não precisaria ser mencionada, pois, ainda se datado de forma irregular não importará sua nulidade ou invalidade podendo inclusive o portador de boa-fé preenchê-lo [20].

Havia uma grande discussão doutrinária acerca da natureza jurídica do cheque, se o cheque seria realmente um título de crédito já que tem vida breve [21] ou porque a tentativa de classificá-lo o deforma e lhe subtrai a peculiaridade [22]. A corrente contrária [23] acredita que o cheque é um título de crédito por compartilhar de princípios e institutos próprios dos títulos de crédito [24]: a cartularidade – a garantia de que sujeito que postula o crédito é mesmo seu titular [25]; a literalidade é entendida como aquilo que está escrito [26] e; a autonomia significa o fato de não estar atrelado ao cumprimento das obrigações assumidas por alguém no título vinculado a outra obrigação qualquer, como ao negócio que deu origem ao nascimento do título [27].

Cumpre considerar que o possuidor do cheque procura embolsar a soma nele indicada, entretanto, a falta ou a recusa do pagamento, sem relevante razão de direito importa grave violação contratual [28]. A emissão de cheques sem fundo constitui irregularidade grave, sendo que o artigo 68 da Lei [29] remete tratamento ao direito penal, onde o emitente incorreria nas mesmas penas do crime de estelionato, artigo 171, §2º, VI do Código Penal. O Banco Central do Brasil, visando coibir a emissão de cheques sem fundo emitiu a recomendação administrativa aos bancos através da Circular n. 58 BACEN, de 14 de novembro de 1966, artigos 3º e 4º esclarecem que ao receber o cheque sem fundo o Banco deve promover o encerramento da conta e em caráter confidencial enviar até o dia 5 de cada mês a relação nominal dos clientes que tiveram as contas encerradas por aquele motivo. Em 05 de novembro de 1971, sobreveio a Resolução BACEN nº 162 que determina o encerramento da conta se o cheque for devolvido duas vezes por insuficiência de fundos, restringindo o crédito do passador.

Sabe-se que a prática coloquialmente conhecida como “cheque pré-datado” [30] foi desenvolvida por consumidores e comerciantes. A rigor da técnica jurídica, a terminologia correta é defendida por doutrinadores como João Eunápio Borges [31], Othon Sidou [32] e Barbi Filho [33] no sentido de que ‘pré-data’ significa data anterior à emissão da cártula e, a contrariu sensu, a pós-data significa lançar no cheque data posterior à sua verdadeira emissão. Porém, O equívoco na terminologia é tão comum que freqüentemente até a jurisprudência se confunde no uso do termo apropriado.

A datação futura, prejudica a natureza do cheque que se transforma em mero instrumento de crédito [34] e há quem afirme que trata de uma figura antijurídica [35]. Entretanto, é forte que o cheque vence no momento de sua apresentação [36], por ser um título de pagamento à vista e não de crédito, o que desnaturaria o instituto, segundo a doutrina [37].

Vale ressaltar que o próprio parágrafo único do artigo 32 da Lei [38] prevê que o cheque pode ser emitido de outra forma que não à vista e quando apresentado antes da emissão significa que ela sabe que o cheque foi emitido para data posterior [39]. Dessa forma, para o direito do cheque o contrato entre as partes é irrelevante, não sendo oponível ao banco, pois na forma da lei, o cheque não comporta aceite.

Todavia a data futura não acarreta inexistência, nulidade ou ineficácia do cheque [40], bem como o prazo para apresentação não obriga o portador, beneficiário ou endossatário, a respeitar a data futura constante da emissão do cheque [41]. A Lei determina que o cheque é pagável no momento da sua apresentação e não é lícito ao emissor estabelecer cláusula que retarde o pagamento, nem exigir formalidades com esse fito [42]. De outra banda, o acordo que origina o cheque pós-datado comporta uma natureza extra cartular, entre as partes nasce uma obrigação contratual.

Nesse sentido, obrigação contratual é definida como o cerceamento da liberdade de ação em benefício de pessoa determinada [43] ou a relação transitória de direito que nos constrange a, no caso, não-fazer alguma coisa economica em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, adquirindo de nós esta ação ou omissão [44]. A doutrina de escol [45] é uníssona no conceito de obrigação, que é a equivalência das prestações com características econômicas, pessoais e patrimoniais strictu sensu.

Importante ressaltar, que a obrigação, constitui-se de elementos subjetivos e duplos: o sujeito ativo ou credor e o sujeito passivo ou devedor [46], isto é, a pretensão do titular é dirigida a parte que se obrigou, extinguindo-a quando atendido [47]. Porém, quando não atendido esse vínculo vem acompanhado de sanção [48], a ser tratado adiante.

Portanto, o pacto de pós-data no cheque é uma obrigação de não fazer. O non facere é a abstenção de uma pessoa que restringe sua própria liberdade e os direitos que a lei lhe assegura obrigando-se a deixar de praticar algum ato [49], é uma prestação negativa [50].

A execução da obrigação de não fazer dar-se-á pelo devedor na forma estabelecida de acordo com as normas fixadas quanto ao modo, tempo e lugar de sua realização. O desfecho natural da obrigação é o cumprimento no tempo estabelecido no cheque pós-datado, pois o ato jurídico criador da obrigação estabeleceu a época do pagamento, que visa beneficiar, conforme a hipótese, o devedor ou o credor [51]. O pagamento representa a execução voluntaria da obrigação [52]. Se esta consiste em não fazer alguma coisa, contendo um dever de abstenção, o pagamento é o cumprimento e independerá de qualquer interferência do credor [53], ou seja, deve a obrigação ser cumprida no vencimento [54].

De outra maneira, o inadimplemento da obrigação caracteriza-se quando o devedor pratica o ato a que prometeu abster-se [55], descumprindo a prestação que se submeteu por força do iuris vinculum. Tratando-se de cheque pós-datado, o inadimplemento é absoluto, pois uma vez depositado não há mais como se executar a obrigação [56] de não fazer.

O regramento que delimita o direito obrigacional brasileiro está inserido no Novo Código Civil [57]. Dispõe o artigo 390 que nas obrigações negativas, o não fazer, o devedor é havido inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. Esse tipo de obrigação não se admite mora, pois a violação é o inadimplemento, da mesma fora quando o prazo e essencial a relação jurídica, o atraso torna a prestação inútil ao credor [58], pois é impossível desfazer o ato lesivo oriundo do descumprimento da obrigação [59].

Dessa forma, o inadimplemento da prestação contratual viola o direito ou causa prejuízo a outro. É o que ensina o artigo 186 do Novo Código Civil [60]: o ato ilícito decorre daquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Logo, o ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever [61] onde, se o devedor não cumpre sua obrigação que é de responsabilidade pessoal ela converte-se em responsabilidade patrimonial [62] por perdas e danos, conforme dispõe o artigo 389 do código civil [63].

A inexecução do contrato se materializa através do inadimplemento, uma vez que não efetuou a prestação devida de modo completo, especialmente no tempo determinado, sendo a responsabilidade contratual um dever sucessivo na violação do dever primário, que é o contrato [64].

Dessa forma, o cheque pós-datado, do ponto de vista jurídico, é um contrato verbal em que o emitente adquire produtos ou serviços, paga o preço com um ou mais títulos, sendo certo que o devedor se compromete a apresentar o título no Banco nas datas acertadas entre ele e o comprador [65]. Uma vez celebrado o contrato, o princípio da obrigatoriedade vincula as partes ao seu contexto e a palavra empenhada torna-se irreversível [66]. Logo, se o tomador apresentar o cheque antes da data ajustada, cabe a indenização ao emitente pelo desrespeito à obrigação de não fazer, assumida e violada [67].

Evidente que tal inadimplemento trará um dano que é a diminuição de patrimônio, o que interessa para a responsabilização civil [68]. A sua reparação tem por objeto uma prestação para a compensação chamada de indenização [69] a ser dada por aquele que causou o prejuízo suportado por outrem. O dano pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, mas também o futuro [70]. Logo, surgem os conceitos denominados danos emergentes e lucros cessantes, onde respectivamente provoca-se a diminuição imediata ou impede-se o seu crescimento [71].

Quando verificado descumprimento do pacto de não apresentação do cheque pós-datado se houver fundos na data da apresentação, ou abertura de crédito, o dano será apenas material referente a perda monetária pela antecipação do saque no valor das taxas de remuneração do capital resgatado ou dos juros cobrados pelo crédito utilizado [72]. Já se o cheque “pré-datado” for devolvido por insuficiência de fundos, a indenização poderá abranger duas parcelas, uma pelo dano material e outra pelo moral. O dano material corresponderá às perdas comprovadas pela devolução do cheque, como a multa cobrada, o eventual encerramento da conta, despesas financeiras ou o comprometimento das transações entabuladas ao passo que a indenização por dano moral decorrerá da repercussão e dos transtornos que a devolução do cheque causar, como a inscrição do nome do emitente no Cadastro de Emitente de Cheques Sem Fundos, SERASA, etc [73].

O dano extra patrimonial é reconhecido no art. 5º, V e X da Constituição Federal de 1988. Pode-se afirmar que a inscrição indevida no SERASA e em Cadastros de Emitente de Cheque Sem Fundo, quando o cheque é depositado indevidamente lesa a personalidade, a honra, a integridade psicológica, causando vexame e humilhação à vítima. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade que são lesados de igual maneira: a intimidade, a imagem, o bom nome, a privacidade e integridade da esfera íntima [74]. Apenas para esclarecer, a honra subjetiva e diz respeito à conduta humana, a sua auto-estima, própria da pessoa, mas a honra externa ou objetiva reflete-se na reputação, no renome e na imagem social [75].

A obrigação de indenizar ou a responsabilidade civil está prevista no artigo 927 do Novo Código Civil [76] e decorre tanto de violação de um dever legal como no descumprimento de um dever assumido no contrato [77], nesse caso, em se depositar o cheque fora da data avençada. Em outras palavras, a responsabilidade contratual é a infração de um dever especial estabelecido pela vontade e decorre de relação obrigacional preexistente, na qual o responsável será a pessoa que deve reparar o prejuízo [78].

Para se configurar a responsabilidade civil, é necessário cuidar alguns pressupostos. A culpa civil implica a violação de um dever de diligência [79], a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar [80]. Faz-se necessário ainda a existência de um contrato válido, que defina o comportamento entre devedor e credor, na qual os contraentes estão adstritos a observar deveres específicos [81], no caso o tempo para depósito do cheque.

É também elemento imprescindível para a responsabilização o nexo causal que é o vínculo, a ligação ou relação entre a causa e efeito, a conduta e resultado. Em outras palavras, o nexo causal verifica se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano [82]. O Novo Código Civil [83], em seu dispositivo 403 demonstra que as perdas e danos decorrentes da inexecução só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito de direito imediato, ou seja, as condições por si só aptas a produzir o dano [84], conhecido como teoria da causa adequada.

Então está se consolidando o entendimento de que o comerciante, ao aceitar o pagamento com cheque pós-datado, assume a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor, em que o descumprimento dessa obrigação acarreta o dever de indenizar o emitente [85], caso lhe traga prejuízos, como um substitutivo da prestação contratada [86].

Os Tribunais vêm decidindo reiteradamente que a apresentação do cheque pós-datado antes do avençado, enseja o dever de indenizar. A exemplo, o Recurso Especial n. 557.505/MG (2003/0121273-7) do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Exmo. Sr. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, em Brasília (DF), julgado em 04 de maio de 2004, decidiu pela indenização em favor do emitente do cheque prejudicado.

Em suma, o comerciante sabedor que o cheque não poderá ser apresentado antes da data combinada, quando o faz, descumpre a obrigação assumida, devendo ressarcir os danos ou prejuízos causados ao correntista, já que tal pacto, quando firmado, toma sentido jurídico, constituindo um ônus cujo cumprimento não poderá deixar de ser observado [87].

Fabrício Ilha 

[1] Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985.

[2] MARTINS. Fran. Títulos de Crédito. V. II. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. 438 p.

[3] MENDONÇA, J.X Carvalho de. Tratado de Direito Comercial. V. 5. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963. 706 p.

[4] Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985.

[5] MARTINS. Fran. Op. cit.

[6] BORGES. Jõao Eunápio. Títulos de Crédito. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1977. 348 p.

[7] BORGES. Jõao Eunápio. Idem.

[8] MENDONÇA, J.X Carvalho de. Op. Cit.

[9] Vale informar, no que tange à manutenção e encerramento de conta bancária, encontram-se disciplinadas nas Circulares do BACEN de n. 559 de 29 de julho de 1980, alterada por outra de n. 597, de 31 de dezembro do mesmo ano.

[10] Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985.

[11] MARTINS. Fran. Op. Cit.

[12] MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Cambiário. V. 4. Campinas: Bookseller, 2001. 562 p.

[13] MENDONÇA, J.X Carvalho de. Op. Cit.

[14] Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985.

[15] MARTINS. Fran. Op. Cit.

[16] Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985.

[17] MARTINS. Fran. Op. Cit.

[18] Nos termos da lei nova o cheque prescreve em 30 dias quando da mesma praça e em 60 quando de praça distinta.

[19] MENDONÇA, J.X Carvalho de. Op. Cit.

[20] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Exequibilidade do cheque emitido em promessa de pagamento e do cheque sem data. AJURIS: Revista da Ajuris. Porto Alegre: Ajuris. V. 10 n. 27. P. 58-73. MAR/1983.

[21] MIRANDA, Pontes. Op. Cit.

[22] LIMBORÇO, Lauro. Inexequibilidade do cheque pré-datado. Revista dos Tribunais, SP: RT, v. 559, p 15-18. MAIO/82.

[23] Fran Martins, João Enápio Borges, Rubens Requião, Waldemar Ferreira.

[24] MARTINS. Fran. Op. Cit.

[25] COELHO, Fábio Ulhoa Coelho.Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva. 2000.

[26] MARTINS. Fran. Op. Cit.

[27] MARTINS. Fran. Idem.

[28] MENDONÇA, J.X Carvalho de. Op. Cit.

[29] Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985.

[30] NUNES, Rizzatto. O cheque pré-datado e o direito do consumidor. Revista Jurídica. São Paulo: Notadez. V. 50. N. 302. P. 7-11. DEZ/2002.

[31] BORGES. Jõao Eunápio. Op. Cit.

[32] SIDOU, J.M. Othon. Do cheque. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense: 2000.

[33] BARBI FILHO, Celso. Questões jurídicas sobre a inadimplência no pagamento do cheque. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 89-103 p.

[34] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. V. 1: 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1980. 547 p.

[35] LIMBORÇO, Lauro. Op. Cit.

[36] BORGES. Jõao Eunápio. Op. Cit.

[37] Fran Martins e J.X. Carvalho de Mendonça.

[38] Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985.

[39] BARBI FILHO, Celso. Op. Cit.

[40] MIRANDA, Pontes. Op. Cit.

[41] REQUIÃO, Rubens. Op. Cit.

[42] MENDONÇA, J.X Carvalho de. Op. Cit.

[43] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 4 ed. 1976, 380 p.

[44] BEVILÁQUA, Clóvis, apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit.

[45] Arnold Wald, Orlando Gomes, Oswaldo Optiz e Washington de Barros Monteiro,

[47] GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense. 1 ed. 1961. 479 p.

[46] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit.

[48] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva. 6 ed. 1976 338 p.

[49] WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 2: 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. 401 p.

[50] GOMES, Orlando. Op. Cit.

[51] WALD, Arnold. Op. Cit.

[52] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva. 17 ed. 1982, 350 p.

[53] WALD, Arnold. Op. Cit.

[54] RODRIGUES, Silvio. Op. Cit.

[55] RODRIGUES, Silvio. Idem.

[56] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit.

[57] Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

[58] WALD, Arnold. Op. Cit.

[59] RODRIGUES, Silvio. Op. Cit.

[60] Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

[61] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas. 5 ed. 2005. 323 p.

[62] GOMES, Orlando. Op. Cit.

[63] Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

[64] FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros. 2 ed. 1999. 439 p.

[65] CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. Cheque pós-datado – Natureza contratual. Porto Alegre: Síntese, v. 4, n. 42, 2000.

[66] FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit.

[67] BARBI FILHO, Celso. Op. Cit.

[68] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit.

[69] GOMES, Orlando. Op. Cit.

[70] FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit.

[71] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit.

[72] BARBI FILHO, Celso. Op. Cit.

[73] BARBI FILHO, Celso. Idem.

[74] FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit.

[75] FILHO, Sérgio Cavalieri. Idem.

[76] Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

[77] FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit.

[78] DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 7 ed. 1983. 387 p.

[79] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva. 6 ed. 1995. 686 p.

[80] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit.

[81] FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit.

[82] FILHO, Sérgio Cavalieri. Idem.

[83] Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

[84] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit.

[85] COELHO, Fábio Ulhoa. Código Comercial e Legislação Complementar Anotada. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 534 p.

[86] FILHO, Sérgio Cavalieri. Op. Cit.

[87] CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. Op. Cit.